среда, 22 мая 2013 г.

Роль бабушки в судейском усмотрении


Высший арбитражный суд готовится толковать право с точки зрения принципа добросовестности из "нового ГК" и не будет отказываться от contra legem, а эксперты отмечают, что его судьи не всегда последовательны — им стоит поучиться у зарубежных коллег умению опираться на собственную аргументацию. Не только в нас дело, говорят служители Фемиды: юрист, представляющий сторону, также участвует в нормотворчестве.
"Судья не может превратиться в механического исполнителя", — так научный руководитель юридического института "М-Логос" Артем Карапетовна панели о судейском усмотрении во время прошедшего в Санкт-Петербурге Международного юридического форума объяснил, почему суд не может не творить право. Причина тому, во-первых, в том, что в законодательстве всегда есть пробелы, а потому судья должен завершать начатый законодателем процесс. Такое нормотворчество Карапетов называет ad hoc и просит не путать его с прецедентным.
Во-вторых, по мнению Карапетова, порой даже релевантные нормы закона требуют толкования. "Тексты законов устаревают, и их содержание необходимо интерпретировать, исходя из современного духа времени, обновляя тем самым смысл нормы", — сказал он. Именно таким толкованием, по его мнению, занимается в последнее время Высший арбитражный суд, и ничего экстраординарного, даже с точки зрения континентальной системы права, в этом нет. Карапетов напомнил, что в Гражданский кодекс ФРГ специально включены такие оценочные понятия, как "соображения справедливости", "добросовестность", "добрые нравы", чтобы, используя их, судьи могли толковать право. Адвокат из Германии Анке Майер позже заметила, что в ее стране судейскому усмотрению отводится очень большая роль и, как правило, строится оно как раз на использовании оценок такого рода. Аналогичные нормы есть и во французском законодательстве. "Законодатель таким образом делегирует судьям компетенцию по дальнейшей настройке частного законодательства", — резюмировал Карапетов.
Впрочем, по мнению профессора РШЧП, судьи ВАС не вполне последовательны — им стоит поучиться у своих коллег из-за рубежа умению всегда придерживаться своей собственной аргументации во всех похожих случаях, подтверждая легитимность собственного решения своим же прежним толкованием. "В этом контексте можно критиковать Высший арбитражный суд за то, что он пока не всегда соблюдает транспарентность в аргументации своих решений", — заметил профессор.
Карапетов главным инструментом судейского усмотрения назвал ст.10 Гражданского кодекса о злоупотреблении правом, а руководитель аппарата ВАС Андрей Егоров напомнил, что теперь возможности у судей шире (в "новом ГК" появился и принцип добросовестности). "Эта норма была принята, несмотря на то, что Минэкономразвития категорически возражало против [ее] введения, — напомнил он. — Я рад, что [Госдума] не согласилась". Законодатель не может все предусмотреть в законе, а потому суд должен временно своим толкованием закрывать возникающие пробелы, согласился с Карапетовым Егоров, а впоследствии законодатель может либо согласиться, либо нет с судьями, исправив проблему при помощи новых норм. "Это нормальная и цивилизованная работа", — считает Егоров. Попутно он также попросил не расценивать его слова так, будто Высший арбитражный суд готовит себе "базу для толкования и усмотрения".
Судья ВАС Сергей Сарбаш, в свою очередь, продемонстрировал, как именно устроено толкование права. "Представьте, что в договоре аренды автомобиля не написано, где его надо вернуть, — привел пример он. – Возникает спор, судья открывает закон, но в нем ничего не написано. Арендодатель утверждает, что автомобиль необходимо было вернуть лично ему. Судья в этой ситуации, конечно же, интересуется, почему он так решил. "А мне бабушка в детстве говорила – положи там, где взял", — отвечает истец. Судья задумывается. Ведь ему бабушка в детстве говорила так же. Получается, уже две бабушки считают одинаково, а бабушки – люди мудрые". Главный смысл этой истории в том, что в толковании права участвует не только и не столько сам суд, сколько стороны, которые доказывают свою точку зрения, приводят аргументы, а судья выбирает одну из предложенных ему позиций. "Право творится руками профессионалов – представителей сторон и судей", — резюмировал Сарбаш.
А завершился разговор о судейском усмотрении на теме толкования contra legem — против закона. Егоров привел в качестве примера, когда оно необходимо, курьезы. Такой, например: в самой первой редакции закона о банкротстве по ошибке было указано, что в случае обжалования в суде определения, материалы дела надо передать кредитору, а не в суд вышестоящей инстанции, и в постановлении пленума ВАС она была аккуратно исправлена. Но, тем не менее, надзорная инстанция готова делать это и в "серьезных" случаях. "Не надо думать, что это какой-то зуд нормотворчества. Это не так", — заявил он. — Наболело… Есть проблемы, в решение которых законодатель не желает вмешиваться".